ここは、一傍聴者が傍聴の際に残していたメモ・記憶等を元にまとめた非公式議事録を掲載しているページです。正式な議事録は1〜2ヶ月後に文化庁サイト [URI] に上がるはずですので、そちらを参照してください。
政府主催の公開会議においての発言が無編集で伝わると困ると主張される方からの直接の連絡があれば、その旨記載の上で本ページの内容を削除します。その際連絡は kazhiro@marumo.ne.jp までお願いします。
当日配布された資料は以下の通りです。
今年度の他の法制問題小委員会の非公式議事録は以下に置いています。
よろしゅうございますか？ 定刻でございますので、ただいまから文化審議会 著作権分科会 法制問題小委員会 の第五回を開催いたします。本日はお忙しい中ご出席をいただきましてまことにありがとうございます。
議事に入ります前に、本日の会議の公開につきましては、予定されております議事内容を参照いたしますと、特段非公開とするには及ばないと思われますので、既に傍聴者の方には入場していただいているところでございますけれども、特にご異議はございませんでしょうか。
異議なし。
それでは、本日の議事は公開ということで、傍聴者の方にはそのまま傍聴いただくことといたします。それでは、事務局から配布資料の確認をお願いいたします。
はい。それでは配布資料の確認をいたします。本日の資料は一つでございまして、前々回、それから前回と二回に渡って行われました関係団体ヒアリングの意見概要をお配りしております。
なお、参考といたしまして、司法救済ワーキングチームの本年 1 月 12 日の考え方の整理もあわせてお配りをしてございます。
配布資料は以上でございますので、落丁等ございます場合にはお近くの事務局員にお声掛けください。以上でございます。
はい。それでは議事に入りますけれども、はじめに議事の段取りについて確認をしておきたいと存じます。本日の議事は「間接侵害について」「その他」となっております。
間接侵害につきましては、前回・前々回の本小委員会において、関係団体より、間接侵害等に係る考え方の整理についてヒアリングを行いました。
事務局でヒアリングの結果を整理しております。このヒアリングの結果を踏まえ、意見交換を行いたいと思います。
議事に入りますけれども、まず、関係団体のヒアリングの概要について、事務局から説明をお願いします。
はい。それでは関係団体ヒアリングの意見概要をまとめました資料につきまして、簡単に説明申し上げたいと思います。
本小委員会におきましては、本年の 8 月 29 日、それから 9 月 4 日の二回に渡りまして、あわせて 11 団体からヒアリングを行いました。
その際にしめされましたご意見につきまして、資料では総論・各論・リーチサイト等というように三つに分けて整理をさせていただいております。なお各団体につきましては、資料の最後に正式な名称とあわせまして、掲げさせていただいておりますので、ご参照ください。
それでは中身に入っていきたいと思いますけれども、まず「総論」のうちの「間接侵害にかかる立法措置の必要性」についてでございますが、この点に関しましては「製品・サービスを提供する事業者の予見可能性を高めるという観点から、間接侵害に関する規定を設けるべきだ」というようなご意見をいただいております。主に 知財協 さん、それからJEITA さんからいただいてございます。
一方で、言わば条件つきの賛成意見といたしまして、概略を申し上げますと「幇助行為が差止請求となることを認め、かつ、直接行為の領域をあまり狭めない理論的担保がなされれば賛成である」とのご意見、書協さん雑協さんでございますけれども。
それから「直接侵害の範囲の縮小整理、30条の範囲を拡大する方向での見直し、間接侵害規定の要件の明確化、この三つを満たせば賛成」であるという MiAU さんのご意見がございました。
このような賛成、あるいは条件付き賛成の意見に対しまして、間接行為者に対する差止請求につきまして、「112 条 第 1 項の解釈論によって対処することも可能であり、立法措置が必要不可欠であるとは言えない」というご意見、これは JASRAC さん、JVA さんから出されました。
さらに、最高裁において直接行為主体を弾力的に認定するという立場が示されていることなどから「立法措置については慎重であるべき」という意見が、ACCS さん、それから NHK・民放連さんから出されてございます。
2 ページ目に移ってございますけれども、その他にも、間接侵害につきまして「112条の対象になりうるということを文化審議会の報告書等で公表し、具体的な判断は司法に委ねるのが妥当ではないか」というご意見も、あわせて ACCS さん JVA さんからいただいております。
続きまして、「2.」の「従前の判例との関係」についてでございますが、まず【これまでの判例を積極的に評価する意見】といたしましては、「直接侵害として解決すべき領域の広さについては、最近の裁判例の蓄積により十分に予測可能な状態」であることや、これまで「裁判所が採用してきた判断枠組みは、法概念の規範的解釈として一般的な法解釈の一つであって、普遍性が高いものである」といった意見が、JASRAC さんや NHK・民放連さんから示されてございます。
それから、こうした「判例の判断枠組みを維持しないまま」に、「間接行為者の類型だけを規定すると、これまで直接行為者の領域で解決されていた事案の処理に混乱や影響が生じてしまう」といったご意見も、JASRAC さんをはじめ、レコ協さん等々からいただいてございます。
それから次の【立法によるルール作りをするべきとする意見】といたしましては、「直接侵害の主体の認定が広く解されすぎている点を意識して議論をお願いしたい」というご意見、知財協さんのご意見。
それから次のページに移りますけれども、「立法化により、差止請求の対象となりうる間接行為者の外延が明確化を通じて、擬制的ではない、正しい直接行為者認定が行われることを期待する」とのご意見、JEITA さんがございました。
それから次の「II 各論」でございますが、ここでは、一月にお取りまとめいただいた司法救済ワーキングの考え方の整理につきましての具体的なご意見でございます。
まず、「1.」の「いわゆる従属説について」に関しましては、これに賛成する意見といたしまして、「適法行為を助長ないし容易化等する行為を違法な侵害行為とすることは適当ではない」ことから、従属説の考え方に賛成であるといったご意見、知財協さん JEITA さんがあった一方で、従属説に慎重なご意見といたしましては、「従属説を採用したとしても、直接侵害を広く認めるならば独立説との差異はなくなり、従属説か独立説かどちらか一方によることを決めて立法化する必要はない」というご意見、JVA さんでございますけれども、示されてございます。
次に「2. いわゆる 3 類型について」でございますけれども、この 3 類型全般に対するご意見といたしましては、総じて、これは各関係団体全てに渡ってといいますか、総じて 3 類型の文言の不明確さ故に要件該当性の判断が困難であるといった懸念が示されてございます。
具体的には、何をもって「専ら侵害の用に供される」のか、これは 1 類型の文言でございますとか、あるいは「侵害発生を積極的に誘引する態様」というものがどういうふうに判断されるのかということが不明であるということの意見をいただいてございます。
それから 3 類型自体、裁判例の積み重ねによらなければ内容が明確にならないのではないかというご意見もあわせていただいております。
それから次のページに移りますけれども、続きまして「試案」にあります「実質的危険性」あるいは「合理的措置」あるいは「積極的誘引態様」等の解釈が一様ではないため、「侵害の有無についての予測可能性を高めるという効果は期待できない」のではないかというご意見が NHK さん、民放連さんからございました。
さらに、「差止請求の対象となる行為が詳細に規定されてしまうと、結果として差止請求の対象となる行為を狭めてしまうのではないか」という懸念があると、ACCS さんのご意見として示されてございます。
それから、とりわけ第2類型、次の【】でございますが、類型 2 につきましては主に MiAU さんを中心としてご意見をいただいてますけれども、要件の不明確性についてのご指摘がございました。
例えば「知るべきでありながら」という要件が「事業者に対して監視義務等を課すことを想定しているとすると、過度な義務や負担が増える」のではないかと、望ましくないのではないかというご意見、知財協さんでございますけれども、があった他、「侵害発生の実質的危険性」について「どのような態様であれば危険性があると判断されるのか」あるいは「侵害発生防止のための合理的措置」について「どのようなものが合理的とされるのか不明である」というご意見が示されてございます。
次に「3. その他」でございますが、ここでは 30 条に関連するご意見を「その他」として掲げさせていただいております。
まず、従属説を採用する場合「30 条について検討する必要性」があると「認められる」けれども、まずは間接侵害の結論を得た上で 30 条について議論するべきというご意見が JEITA さんからございました。
それから次のページでございますけれども、仮に間接侵害について立法化するのであれば、30 条 1 項柱書きについて、いわゆる使用者の手足となるようなものも含むように範囲を拡張したり、あるいは同じ 第 1 項 1 号については削除するべきであるといったご意見が MiAU さんから示されてございます。
そのほか、書協・雑協さんからは「同一店内に複製機器と裁断済みの本が置かれ、利用者が書籍を選んで自らスキャンしたデータを持ち帰る」と、このような「業態が適法とならないように必要な見直しを行うべき」というご意見や、JEITA さんからは「クラウドサービスやメディア変換サービスのうち、社会的ニーズが高く、権利者の利益を損なう可能性が低い」といったものについて「権利侵害とならないように、間接侵害の立法化の中で整理するか、あるいは権利制限規定の創設によって対処するべき」というご意見をいただいております。
最後に、ローマ数字の「III リーチサイト等」についてでございますが、まず、【リーチサイト等を差止請求の対象とすることに積極的な意見】といたしましては、「リーチサイトに対して差止請求規定を設けるか、間接侵害に関する規定の対象とする」そういうことをして欲しいという意見をいただいている他、総じてリーチサイトによる被害が深刻化している中、何らかの実効的な司法救済を図るべきであるというご意見を、JASRAC さん、レコ協さん、書協・雑協さんといった団体からいただいてございます。
最後の 6 ページ目でございます。一方で、【リーチサイト等を差止請求の対象とすることに慎重な見解】と致しましては、「たまたまリンク先に違法サイトがあった場合もだめだ」ということになってしまうと委縮が大きくなりますので、「仮にそうした規定を作るのであればそうした面に配慮が必要である」という知財協さんからのご意見や、「そもそもリーチサイトへの規制」は「ユーザの通常のインターネット利用に重大な影響を及ぼす」ということになりかねないため「全面的に反対である」というご意見、MiAU さんからでございますけれども、いただいてございます。
その他、JASRAC さんの方からは「リーチサイトと一般個人の方のブログのリンク先が違法である場合、この二つの場合の間には色々な段階が考えられるため線引きが難しいのではないか」というご意見をいただいてございます。
以上、大変駆け足で、また簡単ではございましたが、ヒアリングにおいて示されたご意見の概要について説明をさせていただきました。
尚、最後のリーチサイトに関しては種々実態があるかと思っておりまして、現在事務局におきまして、その実態等につきまして整理をさせていただいております。本日はまだお示しできていないのですけれども、この、本小委員会においてご議論の一助となればと思い、何らかの資料を作成し、次回の本委員会でお示しをできればと思っておりますので、よろしくお願いいたします。
私の方からは以上でございます。
ありがとうございました。それでは意見交換に移りたいと存じます。先ほど事務局より説明をいただきました資料 1 では「総論」「各論」「リーチサイト」の三つに分かれておりますけれども、本日は「総論」と「各論」を中心にご議論いただければと思います。
最後の「リーチサイト」につきましては、たった今事務局から説明がございましたように、次回の本小委員会において資料を別途ご用意いただける、このようなことでございましたので、次回扱うことといたしまして、事務局におかれてはよろしくお願いします。
それでは、まず資料 1 の「総論」の部分について検討したいと思います。即ち、前半ではまず「総論」を検討させていただきまして、あるいはご意見を頂戴いたしまして、後半において「各論」のご意見を頂戴したいと思っております。
特に二回に渡ってヒアリングを行いまして、関係団体からは各種のご意見を頂戴しておる所でございます。立法措置の必要性について「必要である」というご意見の他、消極的なご意見もあった訳でございます。
さらに、我々が前提としなければならないものとしては、いわゆる「まねき TV」や「ロクラクII」事件の最高裁判決もある訳でございます。こうした状況でございますけれども、関係団体のヒアリングを前提にして、かつ、最高裁あるいは各種の裁判例を踏まえて間接侵害における導入の是非と申しますか、そこの所について広く、皆様のご意見を、できれば全員のご意見を頂戴したいというふうに思っております。
どうぞ、はい。村上委員どうぞ。
私はちょっと海外に行っていたもので、二回ばかり欠席させてもらって申し訳ありませんでした。むしろ、帰国後なので議事録を丁寧に読ませていただきました。
やはり感想は、立法の必要性については乏しいという意見が、やはりかなり多いのではないかと。そして実際にも立法して直すことまでは求められていないのではないかというのが議事録全体を読んだ時の印象でした。
また、これから仮に立法するとしても規定の内容は、皆さんが納得いって明快な内容にするというのは、法技術的というか、規定の内容の定め方自体もそう簡単なものではないなというのが議事録を読んだ時の印象でありました。
ただ、後は立法に直ちに繋がるかどうかというのとは別な話ですが、どの学問分野でも、意外と難しい問題について意見の統一を図るとか、理論づけ整理を行うという、そういう人たちは意外とないものなのです。
もし、著作権法の世界で、これを間接侵害という問題について、ある程度理論的整合を図るとか、もしくはそれについて学者の間で合意を形成するとか、そういうことをやるということならば、さらにそこは詰めて議論をしていただければ、大変有意義なことになるかと思います。
ただし、それでも本当に立法まで繋がるかというと、なかなか難しいのではないかというのが議事録を読んでの率直な感想でございます。
以上でございます。
ありがとうございました。他にご意見いただけますか？ はい。松田委員。
今の村上委員と、結論的にはほぼ同じ方向になります。意見を述べます。
総論的に考えますと、著作権法上の権利に関する侵害について、ある範疇のものについて、差止請求権の範囲を確定しようという立法方法はこれは、著作権法上の範囲内についてできることなのだろうと、私は思います。それはそうだろうと思います。
と言いますのは、その範囲であれば、直接侵害とはなにかという、正犯とは何かということを尽き詰めなくてもその範疇の立法化できる範疇が明確化されれば、多分刑事犯には及ばないで済むからではないかなというふうに思います。
しかしながら、その著作権法上の差止請求権の範疇を確定するということは、果たして著作権法だけの審議でいいのだろうかという疑問がない訳ではありません。
というのは、結局この問題がおこるのは何かというと、まさにデジタル・ネットワーク環境において、権利侵害が起こる、権利侵害が起こるというのは著作権法上の権利侵害だけではない、違法行為に広げるならばもっと沢山ある訳です。
例えば、児童ポルノだって、薬物の販売等だってこの環境下においてかなりの問題がおこっていることは相当です。
こと司法上の権利に関して考えましても著作権法だけではないように思えます。パブリシティの権利や肖像についても同じ環境下で被害が起こることは、まあ具体的に裁判はこういう環境下の問題としては起こっておりませんけれども、ありうることだろうと思っております。名誉棄損もそうかもしれません。
ということになりますと、著作権法上の差止請求権の範囲を著作権法上の中だけで考えて一致判審を作りあげるということがこれだけの議論でいいのかなというのが総論的な私の基本でありまして、そこの部分、要するに権利の侵害は何か、違法とは何かということはある程度司法判断にゆだねておいて、その状況下において判断をする。これは最終的には最高裁判所に判断をしてもらうほかにないことになりますけれども、そういう範疇のものもあっても已むを得ないのではないかなと思っております。
これが総論的な、私のある意味では疑問ということになる訳であります。
ありがとうございました。他にお願いいたします。大渕委員もお願いいたします。はい。山本委員どうぞ。
立法化に対して消極的な意見が続きましたので、積極的な意見を言わせていただきたいと思いますが、例えば今出されています三類型ですけれども、おそらくこの三類型に対して著作権侵害上、間接侵害として損害賠償を認めることはおそらく問題ないのだろうと、そういう類型だろうと思われるのですが、現状において、じゃあ差止が認められているか、この三類型に対して差止が認められているかというと、認められていないというのが裁判例の実際だと思います。
じゃあ、今度は差し止めを認めなくて良いのかどうかという問題で、もし認める必要があるというのであればですね、今の著作権法の第 112 条 1 項の解釈論で済むという話ではないはずです。
私は実務家として裁判をやっている上で、この侵害に対する救済として損害賠償が実際に実効性があるのかという観点から言いますと、著作権の事件なんか特にそうなのですけれども、相手方が零細で、後で損害賠償を取ると言ったってどこに財産があるのかさえ判りませんし、あったとしたって微々たるもので、そういう実際の、損害賠償を判決を取ったって回収はほとんど不可能ですというのが実態です。
そうすると、著作権の実効性を持たせるのは一体何かと言うと、差止請求権が一番私は重要だと思います。その点から言うと、違法性を認めて損害賠償を認めながら、差止を認めないと言うのは、やはり権利の救済として不十分だと。
それは立法によってでも、現在の法解釈がそれを認めていないのであれば、認めるための立法措置が必要だと。諸外国を見たってそれに対する差止を認めるということには全然躊躇はしていないということから言いますと、やはり、ここは立法措置が必要だという状況だと私は認識しております。
ありがとうございました。大渕委員どうぞ。
それではですね、さきほど冒頭に村上先生の方から一番、学者に投げかけられたようなご質問がありましたので、各論に入る前にそこにお答えしておいた方がよろしいかと思います。
お答えの仕方が、できるだけ著作権外の方にお判りのしやすいようにご説明させていただきます。今までやや省略してきたところがあります。
これは 2006 年に当ワーキングチームで非常に詳細な比較法の結果をお示しして、それ以降あまり、あまりに膨大すぎて今回のワーキングチーム報告書に別添したりしていないのですけれど、これを見ていただくとほぼ解は自動的に出てくるかと思うのですが、その際には、アメリカ・イギリス・ドイツ・フランス等、主要な国は全て調べたかと思うのですが、その際には今回の三本柱は全て出ておりまして、その意味では日本国の今までの認識としては先ほど村上委員が言われた通りかと思うのですが、それは国際的法標準からは著しく乖離しているというその一言でございます。
理論的なところは必要に応じて後で付け加えますけれども、判りやすいところから、結論部分だけで見ても、我が国では直接侵害者限定のドグマと呼ばれているものが広く……これは牧野先生の論文でも「根拠は判然としないと思われる」と、まあドグマというのはそういうものが多いのですけれども、何か今までそういうものが、慣れ親しんでいないとドグマのように直接侵害者しか差止の対象にならないと、間接侵害者は差止の対象にならないから、間接侵害者に対する差止をしようとすれば擬制侵害、すなわち、特許法 101 条がそうでありますけれども、法律の規定で特別に、一定の間接侵害的な行為を直接侵害と擬制する、法的擬制の規定を置いたらそれは法的国家としては直接侵害と一緒になりますから、そういう範囲では差止の対象になるけれども、一般的には、私はこれは区別するために前から間接侵害という言葉は使いたくなくて、必ず特許法の間接侵害とごっちゃになるものですから、最近では区別するために擬制侵害化された間接侵害のことは特別間接侵害と呼んで、著作権のような擬制侵害化されていないものは通常の間接侵害と言ってなるべく議論が混乱しないようにしておりますが、まだ世間的認知を得るに至っていない細々とした表現ですが、そういう意味では、ここでやっているのは通常の間接侵害であって、それは直接侵害者に限定だから間接侵害者に対する差止ができませんと。
その際には、これは当然かと思うのですけれども、大本がシロの行為というか非侵害の行為をいくら幇助したってそれが違法に転ずるはずはないという一般論、どなたかが先ほど言われましたが、諸外国でも従属説だし、そうなってくると、従属説を前提とした間接侵害の範囲を明確化を図っていくということがあるのですが、これはまあ概ねドイツが一番はっきりしているかと思うのですが、超過時従犯とか期待可能性とかそういうので多少の修正はほどこしておりますけれども、我々のなじみの深い相当因果関係のある範囲に、相当因果関係を持って直接侵害に間接的に関与しているものについては差止ができますと、これはそういうこと。
我々はこのワーキングチームの、その三本の柱を我々なりに消化して、比較的判りやすい形で、我々がクリエイトしたというよりは、諸外国の法標準をそのまま我が国に馴染みやすい形に書き直したということでございます。これが一点。
だから、議論が尽くされるというか、まだそれを、私も色々と論文とかで書いておりますけれども、中々読んでいただいていないようですけれども、そういうことでやっておりますので、従前のドグマというのが牧野先生も仰っているように、根拠はないけれどもなんとなくそう思っていて、そのドグマを前提とすると、やれる方法はおそらく実務的には一つだけで、間接侵害に対して差止ができないのだったら、直接侵害を広めに認定しますよと。
これはおそらく我々の推測するに実務的にはドグマがあって難しい時には事実認定をやや擬制的に操作的にやるというのは私のパターンの、色々な面で今までそういところが他のところになかったかと言うと、それはおそらく他の場合には、ドグマなどがあって本来諸外国でできるようなことが、他の形でやや迂回的にというか擬制的にやられている場合には、こういうことがおそらく実務家の方でもそうだと思いますが、そういう迂回的というか選択的というか、ちょっと言葉を選ばなければいけませんけれども、そういうものがですね明確性の観点等からして望ましいかと言われると、それは望ましくないということで、ちょっと私たちのご心配がいらないようにということで、これで、そういう意味で、綺麗な枠組みに変えるというのが主目的で、結論が変わるとかそういうこと、実は法、全ての、これは先にお伝えした方が良かったかも知れませんけれども、ワーキングチーム内でも、全ての案件について今までの裁判例と結論が変わるかどうかというのは、チェックはしているつもりですけれども、ここは難しいところなのですけれども、先ほども「まねき」「ロクラク」と言われましたが、私も、それから多くの方も「まねき」「ロクラク」はあれは間接侵害の事案ではなくて、多重不法行為と言えるかは別として、直接侵害の事案なので、そういう意味ではここでやっております間接侵害の論点の、お隣の論点の問題ではあるけれども、間接侵害ではないということで、私が認識している限りでは間接侵害に関する限りは、間接侵害の実態を、広く広げた直接侵害で拾っているという実務的に流通しているのを今度綺麗な形に技術的に変えましょうという点を除けば、私の知る限りにおいては別に結論が変わる訳ではないのでご心配なくということで、そういう意味では、理論はできるだけ明確な方が良いので、そういう点でございますというのが一点と。
もう一点だけちょっと重要なので。先ほど、大きいところだけ重要なところだけ出してしまいますと、刑法との関係を心配されまして、これはおそらく一言で言いますと、著作権法で言いますと、112 条と 119 条の関係ということになるかと思いますが、これは我が国の立法では同じ侵害という言葉を使ってあるので、ご懸念というのは 112 条の方の侵害というので間接侵害が入ってしまうと、119 条の本来間接侵害的なものが正犯になってしまって困るというご趣旨ではないかと思うのですが、これは私は元々刑法の罰則を含むこの特別法犯というのは、単独正犯を規定して、これは釈迦に説法でございましょうが、刑法の共犯規定や共同正犯規定でもって修正された構成要件としての共犯や共同正犯を作っていくという、言わば共犯・共同正犯規定を想定した刑法的な規定が前提となっておりますので読めば読むほど 119 条というのは、文言は 112 条と同じ侵害なのですけれども、刑法の罰則、特別法犯を含む広い意味で言いますと、正犯以外の意味のありようがないと。
それに対して 112 条の方はそういう刑法的な形ではなくて、蛇足ですけれども、民法の共同不法行為も刑法的な形で共犯・共同正犯規定が外出しになっていますけれども、そういうパターンと、著作権法の方は共犯・共同正犯的なものが外出しになっていない一体となった非外出し型の規定となっておりまして、その関係では、これは侵害というのは私は現行法でも十分間接侵害も含みうると。
ドイツでも規定は違法な侵害云々というだけで違法というのは付いてますけれども、日本だって当然侵害というのは違法なものしか想定しておりませんから条文は同じですけれども、ドイツでは侵害というのは当然間接侵害も含まれると解されているので、元々、そういうことで 112 条は現行法でも侵害と。
それだけ言って、最後にじゃあ立法は要らないじゃないかと言われると、おそらくドイツのように今まで侵害と書いて、当然直接侵害プラス間接侵害とされた国であればおそらく間接侵害が入るための立法は必要なくて、普通に根源とあるもの○○（良く聞き取れず）当然のように○○（良く聞き取れず）必要ないのでしょうけれども、我が国では直接侵害者限定のドグマというものが、それとはまったく逆の方向でのドグマが漠然と信じられたというところでは、立法で明確化する必要性が高いというところでございます。
以上です。長くなりましたが。
ありがとうございます。あの、本日は勿論意見の交換をしたいとは思いますけれども、メインは広く皆様からご意見を頂戴したいというふうに思っております。
勿論大渕委員も委員としてご発言いただいて一向に構わないのですけれども……（ここで村上委員が発言を求めて）……はい。じゃあどうぞ。
あまり学者の議論的で抽象的になりすぎて恐縮なのですけれども、私は確かに国際的なハーモナイゼーションとか、国際的な調和の議論というのは今の時代ではやっぱり非常に大事なポイントになるわけです。
まあ変な話で、私の専門の競争法（独占禁止法）なんかというのは、むしろ国際的な事業活動ルールとして機能させることに大きな意味がある。従って先進国の場合は当然各国を見て国際標準な体系なりルールを作っていかないと、これは大変な世界になると。
いわゆるタックスヘイブン企業がそのルールの下で全世界を股にかけて金融活動を行っていくというそれに適用していく法律でなければならないと。
そこで問題は、今言われたほど、国際的に間接侵害について整合的な、全ての国に共通の概念みたいなものがうまく成立していくかなというのがまず、これは今、答えてもらう必要はないですが、まず論点の一つはそこになりますという第一点と。
第二点は競争法なんかと比べて、私は著作権法というのは未だに各国毎の差が大きいし、いわゆる各国で結構違いがあることが容認されている法体系という形で理解しておりますので、そこの所が著作権法というので、どこまで国際的なハーモナイゼーションを徹底して考えるべきかなと思いがあがってくる。
その辺が、今の国際比較の問題で議論になるかと思います。以上です。
あの、松田委員、先ほどちょっと手を上げられたと思いますけれども、よろしいですか。
この議論で類型化されることになりますと、典型的な直接侵害、それから差止にはならないけれども、幇助としての類型としての損害賠償が認められる従来からの幇助類型がある、その真ん中辺りにこの類型があると。
これを著作権法上の規定で設けるということになって、著作権法にだけ適用になるということになる訳です。そういう法律体系を著作権法上取れば、おそらく違法ということはないのでありましょうけれども、その他の権利についてはそういう中間的範疇は議論をしなくて良いのかという質問をさせていただいた訳であります。
それで、今の大渕先生のお話でもお答えいただいておりますけれども、各国でもこの範疇については差止を認めているのだという比較法的な検討は済んでいるのだと、こういうふうなご意見です。
果たして、著作権法上の切り出しの中で、そういう議論はできたかもしれませんけれども、各国の法制は、他の私的な権利や他の違法行為についても同じようにこの中間的領域というのがあるのだろうかと。
私はそれについては疑問をもっております。如何でしょうか。
あの、大渕委員に……。
ああ、ごめんなさい。
ちょっとここだけご説明を。実は、もう 2006 年ので終わっているかと思いますが、あそこの中でも触れておりますけれども、確か（良く聞き取れず）あの、基本的には一番お判りになりやすい例がドイツの民法だと思いますけれども、ドイツ民法は「妨害」としか書いてないのですけれども、そこではごく普通のコメンタール（逐条解説）などでも直接妨害者と間接妨害者と両方入るというのは、もう恐らく私が見たコメンタール全てそれで異論がないし、特許法についても、実は日本の間接侵害みたいな規定はあるのですけれども、日本でいう基本規定の他……それ以外に、日本で言う 100 条だか、差止請求の規定に基づいて教唆・幇助でも、日本の 101 条のような特別間接侵害として擬制されるものも当然差止の対象となりますけれども、普通の効力での特許権に対する教唆・幇助については差止が、先ほどまさしく山本委員が言われた通りで、どこの国でも、損害賠償の対象になるのに、差止の対象にはまったくならないという規定はあまり見た記憶がないので、少なくともドイツでは民法・特許法・著作権法はそうなので、そういうものを見据えた上でこれをやっておりますので、我々の所で特許法の議論などをする必要があるかどうかは別として、そこは 2006 年のワーキングから見据えた上での議論でございます。
ありがとうございます。他に、勿論広くご意見を伺いたいと思いますけれども、最初に多賀谷委員から。
私はちょっと今日は、途中で退出することもあって、あまり議論が専門的な話に、まあもうなってしまいましたが、なる前にですね、他の分野から「1.」にコメントさせていただきたいのですが、一つは、立法するということはある意味で、別に私はどちらかと言うとこういう立法も仕方がないなと思いますけれども、我々の分野ではですね、こういうグレーな分野の問題については、法律によって要件を定める前にガイドラインで実験的に指針を作って取り組むという、そういう仕組みが一般的なので、ちょっと、法律で全て決めるのは困難じゃないかなという気がいたします。
それからこの問題についてはですね、基本的に公法の分野でもこのような侵害の存否についての議論はしますが、その場合にですね、侵害が、この場合には侵害がないとは見えない方向から詰めていく場合と、それから侵害があるとは見えない場合という方から詰めていくと両方があって、今回の場合に、侵害がないとは見えない場合というものについてですね、最低限必要な形で定めてくるというのが今回の案だと思うのですけれども、ヒアリングで聞いているとですね、「もっと侵害がないとは見えない」というおそれの概念が拡大するという議論が、それをどう歯止めをするかという。
個人情報保護法やなにかだと、やはり両方から、一方においては侵害がないとは見えない場合についても、また侵害があるとは見えない場合についても書いて、それでグレーの所をできるだけ狭くして交通整理をしているという、そういう方法もあるということで、一応参考に申し上げると。以上です。
ありがとうございました。ヒアリングを承っておった中では、予見可能性ですね。事業者の予見可能性を高めるのではないかという、そういうご意見も一方にあった訳ですけれども、逆に予見可能性を損なうのではないかというそういうご意見もあった訳ですね。
こういう間接侵害を入れるかどうかという、こういうことについて、基本的な関係団体の認識の差異というものについてでも結構なのですけれども、ご意見をいただけないでしょうか。
はい。中山委員お願いします。
私は結論的にはですね、間接侵害の規定があっても良いのではないかと思っております。
現在はご存じのとおり、カラオケ法理というものがありまして、あれはご存じのとおり、著作権法の不足（附則かも？）に関する特別な事例の判決だった訳ですけれども、いつの間にかあの法理が広がってきたという状況にあるかと思います。
「まねきTV」「ロクラクII」をどう評価するかは別として、あの事件は「ああいう事例においては侵害である」ということは判例上は明らかになった訳ですけれども、あれから外れることは侵害になるか、ならないかまだはっきりしていない状態だろうと思います。
つまりカラオケ法理というのはかなりですね、外延がどこまで行くのか難しい法理だと私は思っています。これは元々の出自からしてそういう宿命を負っているのじゃないかと。
となるとやはりですね、間接侵害の規定がやはり必要になっていくのではないかと思います。ただし、間接侵害の規定がこの三類型で良いかという問題でございますけれども、こういう規定は私はある程度一般的な規定にならざるをえないので、基本的には良いかなと思うのですけれども、しかしデジタル時代・クラウド時代に本当にこれで適応できているのかという問題もありますし、色々な意見の中にはまだまだこれでは十分ではないという意見もありますので、私はこの問題はあまり急ぐ必要はないのではないかという気がします。
従って、ここですぐに結論を出すよりかは、あと一年・二年揉んでもよろしいのではないかと思っております。
実はこれよりも先に、出版者の隣接権の問題を議論するべきではないかと思います。この出版者の隣接権というのはこれも全然急ぐ必要はないのですが、政治的な諸般の事情から、急いでやった方がよろしいのではないかという気がいたしております。（会場から笑いが漏れた）
それからもう一つですね。今度のフェアユースの立法の関係で身に染みたのですけれども、おそらくこれは刑罰がからむと思いますけれが、罪刑法定主義という問題をかなり法制局からギリギリ言われているのではないかと推測しております。
私はこれは非常に怪しからん話だと思っているのですけれども、刑法は全部刑罰規定ですから罪刑法定主義でも良いのですけれども、著作権というのは元来民事的な規定で、その上に刑罰をくっつけているという関係で、くっつけたが為に全て罪刑法定主義でギリギリの条文を作らなければいけないという状況にあるのは少しおかしいのではないかと思います。
もし罪刑法定主義をつらぬくのであれば、そもそも侵害の対象である著作物、2 条 1 項で規定してありますけれども、なんだか良く判らないので 10 条でも例示してある訳ですけれども、概ね次のようなものであるという規定になっている訳です。
これは罪刑法定主義から考えますと、天地がひっくりかえるような酷い条文になっている訳ですね。もし、罪刑法定主義を貫くならばおそらく他の経済法だってもういっぱい怪しげなものはある訳です。
最近特にですね、この法制局が罪刑法定主義をきつく言うのは非常に怪しからんことだと。これは経済法全部を規制するような考え方ではないかと思います。そもそも刑法の中だって「わいせつ」の概念とかいう訳の判らない概念をですね刑罰の対象にしている訳で、あまり私は罪刑法定主義というのは好ましくないと思うのですけれども、現在の法制局の実態を考えますと、やはりある程度考えざるを得ない。
そういうことを考えますとですね、やはりもう少し時間を置いて丁寧に議論したらよろしいのではないかという気がしております。
ありがとうございました。他にご意見ございますか。他にご発言になっていない委員の方。はい、末吉委員お願いします。
今回のヒアリングの概要を拝見していてちょっとびっくりしたことが、非常に消極的なご意見が多かったということでございます。
ちょっと私の予想を超えていたと。その論法も、平たく言うと「予見可能性が高まるとは言えないのではないか」というそういう感覚からのご意見が非常に強かったようにお見受けします。
方や、積極説を取られる団体も良く見てみると、予見可能性が高まると言いつつも、併せて最高裁判例を中心とする直接侵害の主体についてのルール、これが議論が整理されるのではないかという期待感と共に述べておられるということがまた印象的でした。
大渕先生がご指摘される通り、ここでは直接侵害の問題については脇の問題であって、間接侵害の問題として捉えられて非常に精緻な議論を重ねられた訳ですけれども、どうも関係者間の理解では、間接侵害の議論の整理という点はあまり頭の中にないように思われるので、私は今、中山先生が言われた通り少し慎重にですね、議論というよりももう少し動向であるとか、世の中の理解というものが高まって、立法事実というものがもう少し強くならないとなかなか立法というのは難しいのではないかというふうに考えます。
以上でございます。
ありがとうございました。他に如何でしょうか。（森田委員が発言を求めていたのに気付かず）上野委員どうですか。え？森田委員？それでは森田委員どうぞ。
今までの議論を踏まえまして、それからヒアリングの意見の概要も拝読しましてですね、私、若干のことを述べさせていただきたいとおもいますけれども。
立法措置の必要性という場合に、いかなる理由で必要と考えるかについて、これは一様の考え方であって、それで異なった前提で必要だという意見があって、ただそれぞれの必要説の間には実は緊張関係があるのではないかと議論は観察できます。
先ほど大渕委員が言われたような、直接侵害者限定のドグマというのがあって、それを否定するというのが立法の主眼であると。つまり現在の 112 条はそんなことが書いていないのだけれども、研究者や実務家は従来はこれは直接侵害に限るというふうに、そういうドグマを念頭に解釈してきたと。
このドグマであればですね、別に条文にそうは書いてはいない訳ですから、その立場によれば、思い込みを改めればですね、解釈によっていくらでも変えることができるけれども、それが根強く残っているので、立法で変えるというのが一つの主眼であるという考え方だろうと思います。
私自身もですね、この 112 条が（直接行為者に）限定する必要がないのじゃないかという、その意味ではドグマに対する批判については共感を覚えるところもある訳ですけれども、他方でこのドグマと呼ばれる考え方は、実はもう一つの要請である明確化という観点から見ると、明確化ということを重視する考え方としてはありうると。
つまり、差し当たりは直接行為者に限って考えると。その上で、それから外れるものについては限定的にと言いますか、外していくことによって何が侵害かということを明確にするということを意図しているとしますと、こういう考え方は、直接行為者に限定するというのはそれ自体が目的ではなくて、全体を明確にするというためにそういう仕訳で議論をしてくると。
こういう考え方は、今後も有用だった考え方はなお有り得るように思うのですけれども、まだその辺りがコンセンサスが取れているのかどうかという点がひとつ気になるところであります。
実は、この積極的な意見と分類されているものの中にも、これは明確化ということを重視するという考え方に立ちますと、これは積極的となっていますけれども、実は先ほど末吉委員が指摘されましたように、総論賛成各論反対と。
つまり、総論は賛成だけれども、この程度の明確化では明確になっていないということで反対でありますので、消極的な意見というのはどちらかというと、直接侵害者限定のドグマを外してくれて、広がるということだけであったら賛成ということですので、賛成・反対が実はそこで入れ替わるという非常に捻じれた構造になっているという所が複雑でありまして、それぞれ立場が違うと。
この立場が違うのをいずれかの方向で統一するということが可能であればなおコンセンサスを得ることができると思うのですけれど、これはなお根強いと言いますか、緊張関係が強く残っているのではないかと思います。
この明確化という観点から行きますと、今言った三類型は例示ではなくてこれに限定するという方向になると思います。さらにこの要件は絞っているということですが、そうなりますと、先ほどのワーキングチームの基本的な方針とは相入れないということになってきますので、この積極的な意見でこの要件をさらに明確化していくということになりますと、これはワーキングチームの考え方からは外れて来ることになるという、非常に複雑な状況にあるのではないかという気が致します。
それから先ほどから出ている点、その三本柱については諸外国でそうだということなのですが、これを規定を置いてそういうことを実現しているのか、解釈で当然にやっているのかということでありまして、おそらく後者ではないかと思われます。
規定を置かずに解釈でやるということはそれは良いのですけれども、規定を置いてやるということでありますと、それが特別な意味を持つ。そういうような例は比較法的に多い訳ではないとしますと、我が国だけそれを解釈ではなく規定を置く形で対応するということが果たしてどうかという問題がやはり。
諸外国では出ているということですが、それはある種のリステートメントとしてならば良いのですが、立法の規定として見た場合は比較法的な支持が得られるかという点についてもさらに検討が必要ではないかと思います。
それから先ほど刑罰の話が出てきまして、これまでも私若干疑問に思っていたのですが、混乱させるといけないと思いましてあまり言及しなかったのですが、先ほどの大渕委員のご説明でそれはそれで理解できたのですが、要するに 112 条で言う「侵害」は気持としては、直接であると間接であるとを問わずという。ただし 119 条の方は直接に限定しておると。ただ文言上は同一であると。ということですね。
これで果たしてその、となりますと、119 条の解釈の時には 112 条の侵害の中で直接行為者による侵害だけを対象にするという読み込みをして解釈しなければいけないということになるわけですが、何が直接か間接かということは条文上示されない。
まあ 112 条に含まれるという解釈が民事だけであればそれは解釈にゆだねるということでも良いのですが、刑事になってきた時にそういう立法技術で良いのかという問題はやはりあるのではないかと思います。
先ほど民法だって同じではないかと言われましたが、民法の場合はあるものが 709 条か 719 条かというのがそれほど明確な訳ではなくて、ご存じのように、例えば線路の上の置き石の事件ですね。置き石をするという謀議に参加したけれども、途中で離脱したもの、つまり実行行為をした者、つまり実行行為をしていない者について不法行為を認めている。
これは 719 条ではなくて、709 条で認めている訳ですから、民事の時にはそこはどちらであっても結果が同じであれば良いという形で区別しないのですけれども、刑事の話が出てきますと、解釈論上、直接行為者とは何かという問題が出てきて、これを法律上、定義を置かずに解釈にゆだねるということが果たしてできるかという問題は、立法するという時にはやはり問題として出てくるのではないかという感じがいたします。
ちょっと長くなりましたが、いくつかの点について申し述べてさせていただきました。
ありがとうございました。森田委員のお話の中にも出てまいりましたけれども、ワーキングチームでの議論、そういったこと、特に「捻じれ」という表現で仰った部分なんかがあるのですけれども、ワーキングチームに加わっておいでになったお一人である上野委員、如何でしょうか。
私も二回ほど欠席をしておりまして、議事録は拝見させていただきまして、先生方のご議論は承知しておるつもりでございます。
ただ、先生方からのご意見、今日もございましたように今回のような規定を設けること自体についての賛否が出ている、そういう状況のようであります。
この問題を立法論で解決するべきなのか、それとも裁判所で判例によって解決していくべきなのかというところがそこでは問題になっていくのではないかと思う訳ですけれども、ここでは率直に申し上げて、この 7 年、8 年というワーキングチームをやってきた間での状況の変化というものがあったのではないかというふうに思います。
最高裁判決もありましたし、解釈論でかなり可能な範囲が「いける」というふうに考えられるようになったというふうなことはあるのではないかと思います。
また様々な裁判例が出ましたけれども、その結果につきましてもまだ賛否が両論あるところでありまして、判決の結論についてもですね、これは誤りであるというご意見も背景にはあるのではないかと思います。
勿論立法ですから、裁判所が言ったことを追認するような立法をする必要はないのでありまして、どうあるべきかということをここで議論すれば良いのだろうと思いますけれども、そういった背景を元に、なかなかこの議論が意見が一致しにくい状況が、両面からあるのではないかというふうに思います。
ただ、ちょっと不思議なことかもしれませんけれども、私もメンバーに入らせていただいていたワーキングチームでは、少なくともこのまとめの文章に関しましては見解が一致していた訳であります。
ですので、出発点に立ちかえるとこれはどう考えることができるのだろうかという点で少しだね意見を申し上げたい訳なのですけれども、一つは、やはり今の議論にもありましたけれども、侵害の主体だと認定されない者、これを間接侵害主体であるとか非侵害主体とか言っておりますけれども、その者に対して差止請求ができるかと言いますと、現状でははっきりしないのではないかというふうに言われております。
具体例を申しますと、例えばときめきメモリアル事件というものがありましたけれども、あのときメモのカードをですね、メモリカードを販売すると。これは最高裁では損害賠償請求が認められましたけれども、それ自体も議論があるところですが、これに対して差止請求ができるかと申しますと、従来言われているカラオケ法理から言っても「支配・管理」というものが必要になって、もう売っちゃっていればその改変行為は「管理」しているとは言い難いということから、なかなかカードを販売する行為について差止請求をするということは中々認めにくいのではないかと言われてきた訳であります。
勿論、間接侵害主体に対しても 112 条の適用や、類推適用によって差止請求が現状においても解釈論上は可能だと言う議論もあるところですけれども、これは色々あって、私の見解・意見では、これはまあ当初、著作権法がそういうものを予定していなかったので、整合的に読もうとすると、先ほど、119 条の関係もあったと思いますけれども、119 条の中に適用という形で差止請求を認めるのは中々難しいのではないかと、個人的には思っておりますけれども、結果としてですね、そしてまた、知財高裁も一昨年の判決では間接侵害主体に対する差止請求は 112 条にもとづいてできないとしておりますので、ドグマというご意見もありますけれども、はっきりしない状況にあることは確かと思う訳です。
そこで、しかしながら、結論としてそういうものに対する差止請求を認めても良いだろうということについては一致している、おそらく一致していると思いますので、これが可能であることを明確化するという、それが「みなし」なのか「確認」なのか判らないですけれども、少なくとも「確認」であるとしても明文の規定があるということはプラスになるでしょうから、そうした規定を置こう、というのがこの B-1 ということになるのだろうと思います。
それから、こういう間接侵害類型でなくとも「カラオケ法理」とか呼ばれている様々な直接侵害主体の認定によって差止請求は可能だということは確かだろうと思いますけれども、しかしこれをめぐっても議論があったことも確かでありまして、例えば MYUTA とかですね、ああいう事件で差止請求があることも認めている訳ですけれども、しかし確かに「カラオケ法理」なるものも、色々と薄まってきたり一般化してきたりしてですね、一般的な法理になってきたかもしれませんけれども、シンプルに「利益＋支配・管理」ということになりますと、確かに MYUTA も利益も得ているし、支配もしているということでアウトかもしれないと。
YouTube みたいな動画投稿サイトだって利益を得ているしサーバーを管理している以上は管理もしているということで、多くのものが直接侵害主体ということで、そのサービス自体を提供することに委縮の効果があるのではないかという、そういうことが考えられた訳であります。
勿論、結論をめぐっても色々と議論があって、MYUTA の判決はあれで良いのだという方もいらっしゃると思いますけれども、クラウド時代において、ああいう判決があることで、地裁判決だとは言いながら、我が国は裁判例の影響って非常に大きいですから、これがそういうサービスの、新しいサービスの提供に委縮効果を招いているのではないかというふうに考えて、何らかの規定があった方が良いのではないかということで、今回の B という類型は、例えば従属説に立つということであれば責任を問われないということになりましょうし、また B-3 ということで積極的に誘引していればこれは侵害・差止請求の対象になるかもしれませんが、そうではないということになりましょうし、動画投稿サイト等につきましても、あるいはカラオケリースの物品の提供ということにしましても、合理的措置を取っていればサービス可能になるというふうに考えた訳です。
勿論、合理的措置ってなんだ、不明確じゃないかというご批判はあると思いますけれども、今回、リーチサイトについての個別規定を設けましょうということであれば基準は明確でなければいけないと思うのですけれども、いわば一般条項を設けようということですので、不明確にならざるを得ないところはあるかと思うのですね。
あらゆるサービスについて一律の議論を課すというのであれば明確ですけれども、それは難しいですし、サービス毎に分けて個別の義務を課すという事もまた難しいでしょうから、こういう一般条項である以上はある程度不明確であるのは仕方がないですし、危険性との相関で合理的措置の範囲が決まるとするならば、今よりは良いのではないかと考えたのではないかというのがこの背景にあると思います。
勿論、この B-1 から B-3 というのは、元々は大渕先生のご意見がベースになったと思いますけれども、少なくともこの文章の時点ではワーキングチーム内で一致していると思いますので、これは理論的な観点から言っているだけで、ユーザーの方に受け入れられるかどうか判りませんけれども、こういう観点からすれば、急ぐ必要はないと私たちも思いますけれども、なお、検討の余地はあるのではないかと思います。
以上です。
ありがとうございました。同じようにワーキングチームにお入りになっていた奥邨委員にもお尋ねしたいのですけれども、先ほど末吉委員のご発言になっていたご意見の中にあった、条件付き賛成・条件付き反対ですよね、つまり、特に直接侵害との関係が残るのか、引っ込むのか、そういうことについてはおそらく大渕委員に一回聞いた方が良いのだろうと思いますが、奥邨委員のお考えもその点を含めて、この間接侵害規定について立法化を図るべきかどうかという、そういう総論的な意見をたまわれればと思います。
はい、ありがとうございます。まず私はワーキングチームに参加しておりましたので、基本的にはこの間接侵害の差止に関する規定をやはり立法化するべきであるという立場であることは、基本的にそういう立場でございます。
基本的に、今、上野先生からもありましたように「まねき」「ロクラク」等と判決も出て、検討中の間に色々状況も変わって、一つ判決も出た形で、今、目に見えているサービスについてはある程度予見可能性が高まったのではないかというような解釈なり、裁判例でというご意見があることについては、それは理解をするところであります。
けれども、一方で次々と新しいサービスであるとかものがどんどん出てくる中で、じゃあ今回出た判決なり、まあ「まねき」「ロクラク」が直接なのか間接なのかも含めて、色々なご議論があるでしょうから、それを横に置いておいても、今までの積み上げだけでできるのかというと、そこはまた疑問が出て。
また同じように 5 年・6 年といって全てのサービスについてですね、繰り返して裁判を続けていきながら明らかにしていくという方法が良いのかと言うとですね、やはり今の流れの中ではですね、勿論色々とご議論がありますように、このワーキンググループが出した三類型というのが、文言が不明確でないかとか、色々なご議論がありますので、勿論これが出たらすぐ、これは違法で、これは大丈夫という線引きができる訳ではありません。
けれども、ただ、事案の積み重ねの中で自然と皆で抽出していくというよりは、やはり公式にこれが基本ルールであるというふうに、皆で議論をして明確にしたものを前提に当てはめるのとは、やはり時間の差も違いましょうし、進め方も違ってこようかと思います。
なので、そういう意味においては、ワーキングチームに参加しておりましたので、その言葉について不明確だというご意見については率直に勉強していかなければいけないなと思いますけれども、その個々の条文が不明確ということはちょっと横に置きまして、条文というか規定ぶり・用語が不明確ということはちょっと横に置きましてですね、実用性ということについてはですね、もう一回裁判をやりながら全て検討していくということよりはよほどよろしいのではないかというふうに思っております。
直接の所についてと間接についてと、非常に難しい問題についてですねご質問があった訳ですけれども、確かに皆さんそこの所は、ワーキングチームではそこについては先ほど大渕先生からお話があったような形でですね、「そこ」の問題ではなくてですね、あくまでも間接的な行為、直接の話ではなく間接の行為について整理をするということで整理をしてきましたのでですね、そういう理解をしておったので、だから皆様がですね、そういう形で、あまり間接を気にしないのだ、直接がすごく気になるのだということであれば、勿論、間接について今後整理をしていく中で、直接についても何らかの検討は、結果的にはせざるを得ないと。皆がそこが問題だと仰るのであればそこについてはやらなければいけない。
ただそうなりますと、私はワーキングに参加した立場としては、そこについては正面からこうしましょうという議論をしてきた訳ではございませんので、もしそこについて、ありませんけれども、そういう形では書いておりませんので、そこについてはこれからご議論をして、色々なご議論をいただくことになるのかなと思います。
ありがとうございました。同じくワーキングに参加しておいでになったと思いますけれども、茶園委員お願いします。
はい。どうもありがとうございます。私もワーキングに参加しておりましたし、基本的には立法措置の必要性があるのではないかというふうに考えております。
ただし、先ほど末吉委員も仰いましたけれども、中々そういう明確に、そういうことに積極的な意見がないなということは、その点は若干驚いた、ヒアリングをお聞きして驚いたのですけれども。
立法措置の必要性につきましては、例えば非常に大変不明確な状況があるという場合には、立法措置の必要性というのはより肯定しやすいのだろうと。とりわけ、その状況に対して明確な規定が設けられる見込みがあると想定できれば、より、立法措置の必要性というのは肯定してもらえるのではないかと思うのですけれども。
そもそも現在、この間接侵害に対する状況が大変不明確なのかどうかというのが、社会に色々考え方の違いがあるようでして、さらに、それ以上にこの規定と間接侵害に関して、問題と言いますか、中々コンセンサスが得られにくいのは明確な規定が設けられる見込みがあるかという点について、私自身もあまり見込みはないのではないかというふうに思っております。
それは著作物の利用というのはインターネット環境での利用というのは様々な態様がありますから、そういうものを対象にして間接侵害の規定を設けようとすると、極めて明確な規定というのはそもそも設けにくい。ある程度一般的な規定を設けざるを得ないとなると思います。
ですから、現在の状況と比較してですね、極めて明確性が格段に高まるという、規定を設けることで格段に高まるということは、そもそもそれがあまり期待できないという。この問題はそういう問題であると思っております。
ただ予測可能性の点だけを考えると、立法措置の必要性というのは中々認めてもらいにくいと思うのですけれども、私が立法措置の必要性があると思うのは、立法措置をとった方がよいのではないかと思うのは、JEITA さんが述べられているようなことと非常に良く似ているのですけれども。
例えば今ですね、有る程度不明確で、裁判所が色々考慮して差止対象というのを決定するのですけれども、そこでその点がどういう風に判断されるのか不明確だという中で、特に私が問題だと考えますのは、権利制限との関係というものが、色々な総合衡量の中で埋没していっているのではないかと。
この点は先ほどですね、ネット環境では色々と著作権侵害の色々な問題があるではないかというのがありましたけれども、そもそも著作権法というのは、著作権の内容というのをきちんと定めて、しかもこれに対する権利制限の対象というのもきちんと定めているというそういうシステムを作っておりますので、どういう行為をすれば侵害になるか、どういう行為をすれば侵害にならないか、むしろ非常に明確性を図ろうというそういうシステムを作っていると思います。
にも関わらず、どういう行為が侵害として差止対象になるかということが、様々な総合衡量の中で、なにかよく、それこそ不明確な状況で決定してしまうというのは、それは自身は、著作権法のそういう趣旨にうまく適用していないのではないかと思います。
いま権利制限との関係と申しましたけれども、間接侵害に関する規定を置けば明確化するかというと、必ずしもそうではないと思うのですけれども、直ちに明確化するということにはならないと思うのですけれども、こういう規定を置くことで、権利制限との関係をきちんと考えると、あるいは直接行為者ということについてもありましたけれども、きちんと定めることによって、直接行為者というものはどういうことかということをきちんと考えるようになると。
今、非常に色々な事情があって、総合衡量されているという状況を、議論を整理する意味があると思いまして、その点から、おそらくはあまり予測可能性の向上というのはあまり考えられないと思うのですが、どういう行為を侵害対象とか差止対象にするかということの議論を含めて、整理して明確化するという方向に持っていくということで、立法措置をとるということは望ましいのではないかと考えております。
以上です。
ありがとうございました。広くご意見を頂戴しておりますので、前田委員お願いできますか。
この数年間、民法の観点からワーキングチームの方に参加させていただきました。今日の議論でも直接侵害者限定のドグマというものがあるという話がありまして、実際著名な裁判官の方にもそういった説を取っている方がいらっしゃると。
ここ数年色々検討をしてきましたが、そのように一義的な直接侵害者に限定する立場の前提として、次のような民法理解があるのではないかと見ておりました。
即ち、損害賠償請求については民法 719 条 2 項の規定の存在によって、自ら権利侵害行為をしていない、教唆・幇助者にも責任が特別に拡大されているので、これらのものを対象にすることができると。
これに対して妨害排除に対しては自ら権利侵害行為をしていない教唆・幇助者を相手方とすることはできないという、そういう民法理解の前提にあるようなのですが、先ほど森田委員が指摘されたように、線路の置き石に関する最高裁判例においても、民法 709 条の権利侵害の解釈についてですけれども、自ら権利侵害行為をしていなくても、損害賠償の責任主体になり得ると。そういう点で、先ほど指摘しました 719 条について特別に権利侵害行為をしていない人にも責任が拡大されているという理解は誤りではないかと。
また物権的妨害排除請求についても、民法の観点からは直接・間接を区別せずに、侵害の客観的な違法状態が帰責できるかどうかで、その帰責については相当因果関係とか、期待化責任とか、そういった形でやられていると。
ですので、民法理論との関係を考える限りでは、著作権の侵害について直接侵害に限定する必要はないということが言えるかと思いますが、先ほど述べましたように、直接侵害ドグマが裁判官の方も含めて強いということであれば、少なくとも慢性的な侵害についても差止の対象になりうると。
その範囲をどうするかについては中々議論が分かれているようですけれども、間接侵害も対象になりうるという点は少なくとも議論の出発点として立法で明確化していただいた方がよろしいのではないかというふうに。
著作権については素人ですが、民法学者として参加してきた立場としてはそのように思っております。
妨害排除請求の相手方についての帰責の基準について、先ほど相当因果関係とか危険責任、期待化責任ということを申し上げましたが、中々、民法のレベルでその点についての議論があまり深まっておりませんで、その点でこの三類型を作るにあたって、必ずしも民法的な理論のバックアップが十分できなかったと。
それでどちらかと言うと比較法的な分類を中心に三類型を作られたと。そういう側面もありまして、具体的にどういう要件を詰めていくのかという点については色々と批判がございますように、難しい点があるかとは思いますが、少なくとも間接侵害も差止の対象となり得るのだという点については、どういう規定ぶりになるのかという、色々また問題がありますが、その点は少なくとも立法化した方がよろしいのではないかなと考えております。
以上です。
ありがとうございました。他に、最後に、まだ最後ではないのですけれども、ご発言をいただいていない小泉委員如何ですか。え、特にないのですか？ よろしいのですか。
ご指名でございますので、既に二度ほど長々と発言しておって、今日は遠慮しようと思っておったのですが、ご指名でございますので。
当初この考え方の整理を一読した時の印象は、既に申し上げて、その後ヒアリングを詳細に伺わせていただいて、改めてこの考え方の整理を見るとやはり、今、色々な議論ありましたけれども、明確化ということが大きく謳われておりまして、実際にそれは中々難しそうだねということなので。
なかなか「不明確でもいいからドイツと同じにしたいのですよ」みたいなことで本当に大丈夫なのかなという気がしておりまして、それがこの場で今後議論を重ねていって「合理的措置」とか「危険」とかいう言葉が本当にこの場で仮に明確になったとして、コンセンサスを得たとして、それを報告書の形で出して、こういう風に解釈してくださいというふうに言うということが、そこまで我々がしなければいけないのかなとか、すべきなのかなという辺りが相当あって、やはり司法判断というか個別の事例に応じて決まってくるものなのかなと。
勿論予測可能性ということからすると、予めガイドラインがあった方が良いというのは良く判るのですけれども、そうであるならば、検討を詰めて報告書の形でこんな場合があるよと。
先ほど、詳細な外国法のご研究があったということなので、是非、それを何らかの形でさらに出していただくということでどうなのかなと。
表現としてはそういう印象で、要するに今までとあまり意見は変わっておりませんということでございます。
ありがとうございます。おそらくご発言したいと……。
済みません。多数の方からご質問をいただきましたので、ちょっと中々、大きいところから行きますと、明確化、先ほど茶園委員が言われたところに出てきたと思うのですけれども、まず大前提としてはこれはここでやっていて、これはかなり今まで直接侵害者限定ドグマを前提にあったと。
擬制侵害を作るのであれば、おそらく普通の今ある 113 条と同じように非常に細々と、それこそ権利制限と仕向けとあわせて総合したようなもので、決め打ちでここがクロですよというものを、そういうものを採用しないことは先ほどもうご説明したとおりなので、これは要するに明確化ですよと。明確化というのは誰かと、舟橋先生の論文にありますように、まずは現在は結論は実務的には裁判官の方々がドグマの元でもご努力されて、色々な手法、認定法を使って、私が見ても結論的にはとりあえずは反対しないようなことになっていますけれども、少なくとも、法制度としては論理過程が見えるような形にしなければいけないという所が非常に大きいところで、上野委員が先ほどとお話になったと思いますけれども、そういうものをドイツと一緒かどうか、先ほど比較法というのは別にハーモナイズしなければというものではなくて、おそらく私が見る限り各国とも悩んでいるところを見ると最大公約数として、三つ目のところは相当因果関係というところが最大公約数で、ここのような三つまで詰めるところが最大公約数という訳ではないのですけれども、おそらく、従属説に絞ったうえで、相当因果関係で範囲を絞るという前提であれば、間接侵害者も差止にしてもいいよと、そういう大きな枠組みがこれが国際標準で、そういう枠組みを使うと、その明確化にもよるのですけれども、こういう、今であれば普通にロジックで呼応せずに、最終的に差止を認めるものは広めに直接侵害を認定してやりましょうという、最終的に肯定しましょうというのが従前の手法であって、これは実務的には直接侵害者限定ドグマを前提にすれば私が裁判官でもこうやったかなという気もいたしますけれども、ただそれはドグマを、そういう意味では、最大のポイントはドグマの否定ですから、ドグマ、意味のあるドグマであれば当然ですえけれども、もう一回示せということであればまた似たようなものを出してみるしかしょうがないのですけれども、比較法の、○○（聞き取り不明瞭 - ウィプロ？）はおそらくドグマとしか言いようがなかろうということであれば、ドグマを見たうえで、論理過程を踏むというだけで理論の可視性とか予測可能性というのは非常に高まってくるし、おそらくそういうふうにしない限りは最後は匙加減とかそういう話で終わってしまって、法というのは元々裁判官の個人的自由というよりは社会的ルールができる限り明確になってそれを淡々と当てはめた結果、一定のものが導かれるということなので、やはり、擬制的に認定しましょうという形ではなかなかそういうことは図りがたいので、結果として、今まで個人的自由でやってきてからそれをそのままにするのがよいのかという点が、一点あろうかと。
それから、直接侵害と間接侵害の関係につきましては、ここでやっておるのは間接侵害なのですが、今申し上げたのでお判りのように、これまで間接侵害とすべきものを、広めに、擬制的・拡張的な展開によって主体認定をしてきたので、私は、おそらく何らかの立法なりなんらかでドグアが否定されるようになったら、今まで広めにとってきたというものは反射的に、当然、そういうことをせずに済むようになればわざわざそういうことはしないと考えます。
ちょっと、やや余談になりますけれども、それでもう一つ重要なのは、ここでの主体というのは、ただ単に誰に責任を帰属するかという私が指摘しているされだけの意味ではなくて、著作権法はさきほど茶園委員が言われた通り、一定の直接行為者を基準主体として、そういう意味では、民法の方が社会的に、そういう基準主体というものがなくて、社会的に見て一定の○○（聞き取り不明瞭）をする行為は、というやや物理的法則のような面がある民法などとくらべて、これは人工的と呼ばれる方もいらっしゃいますけれども、法が支分権それから権利制限という形で明確に権利範囲を設定しておるその基準になる主体を今のような理由で、差止の対象になりえないから広めに取ってくると、侵害の成否自体もそれに影響を与えて、本来法が予定するものと違った方向に行ってしまうと。これは元々、論理を当然予想されているものと違う形で持っていくと起きる話ではないかと思いますが、そういうこともあってできる限り明確化を図りましょうと。
それから三番目は相当因果関係というのはドイツらしい非常に哲学的な綺麗な理論なのですけれども、これでは中身が判りにくいから、先程森田委員も言われて、もしかしたらドイツなりの相当因果関係でよければ、その条文を書くのも良いかもしれませんけれども、今までの話だと、それだと十分に判り難いのでできるだけブレークダウンしてくださいということだったので、色々、アメリカ法の寄与侵害や○○（聞き取り不明瞭）、あるいは○○（聞き取り不明瞭）については特許法も含めてあまり異論はないところだと思いますので、そういうものでできる限りブレークダウンすると。
明確化というのは、100% の明確化、113 条的な 100% の明確化というのも変ですけれども、これは元々枠組み規定ですので、各国とも先ほど言いましたように、相当因果関係で済ませているぐらいなので、ただそれは、それだけに注目するとそれで明確ということだし、それと同様のことを実現するために直接侵害者を、これを言うと怒られるかもしれませんけれども、カラオケスナックでお客さんがカラオケの歌を歌っている時に、おそらくなかなか、ロースクールで説明しても学生さんが納得してくれないかと思うのですけれども、おそらく現実に口をあけて歌っているお客さん以外の歌唱だというのは。
ネット上の複製というかそういうものであれば直接行為主体というのはやや微妙なところがあって、物理的にボタンを押した人と、それをセットしてオンデマンド的なサービスを提供しているのかどちらですかという辺り微妙ですけれども、歌唱については擬制的に認定しなければお客さんとしか言いようがないし、これまでもお話したとおり、これは権利侵害の問題になったという訳ではなくて、実演家人格化権とか隣接権、歌唱についての隣接権を考えたら、店が主体ということになると、高名な歌手がカラオケに来てお忍びで歌った歌については、カラオケの店主が著作隣接権・実演家人格権を、おそらく当然擬制的に、歌唱の主体をカラオケ法理の要件である「管理・支配性」と「利益性」を満たした上であれば、カラオケの店の経営者が隣接権を、著作隣接権を持つし、実演家人格権を持つと、おそらく持つのだろうと思うはずで。
何故思うかと言えば、普通の形での、これは当時のドグマから言って已むを得なかったと思うのですけれども、こういう形で無理な認定をしてしまった微妙なところの波及効果が大きくすぎて、実際に○○（聞き取り不明瞭）した時にどうやって判断するのか、権利が○○（聞き取り不明瞭）されるのか、その際には、そういうことも想定すると擬制的に認定しない方が○○（聞き取り不明瞭）と、これは立法というのは、先ほどどなたかが言われた通り、これは不幸な生い立ちとも言われているようですけれども、当時はどなたかがご指摘になった通り、附則 14 条と施行令 附則 3 条という大問題があって、あれを潜り抜けるためには、おそらく当時の感覚、ただこれはこの後でのカラオケボックスについての東京地裁の判決と大阪地裁の決定では別に……施行令 附則 3 条の解釈で、カラオケの観賞をするという観賞目的は十分肯定できるから、主体を店にしなくても、失礼、楽曲の観賞の方が問題になっていますけれども、歌唱でとらえなくても、楽曲の再生の方でも別に旧法、平成 11 年改正前のものでもできたという判決もあるし、確か高部調査官のその後のカラオケリースの最高裁判決でも当然でしょうけれども書いておられるので、おそらくその認識がカラオケの最判のころ、キャッツアイの事件の頃にあったら、ああいう無理な認定はせずに、さらっと旧法の下でも東京地裁・大阪地裁、高部調査官のようにやればこういう認定もする必要がなかったと。
こういうふうに、普通のロジックを、当時はそういうことを思いついていなかったからだと思いますけれども、その後の裁判所を見ると。そうでないと、実務というのは妥当な結論を導こうとしてやや無理な認定をするというのが、実務にとってはおそらくロジックよりは結論の方が重要だから、そういう無理な認定をせざるを得ないというところは理解するのですけれども、法制度全体で見ればそういうことをせずに、もっとすっと結論も妥当だし、論理過程も国民の大半が納得できる論理を踏んでいるなと思うということが、著作権法に対する信頼を深める所以ですので、そういう意味では、結論が変わるかどうかだけも勿論重要なのですけれども、やはりその辺りの論理過程が合理的に理解できるかというあたりが非常に重要ではないかと思います。
ありがとうございました。一通りですね総論的な部分について各員のご意見を伺ったところでございます。
もっとも消極的なと言いますか、積極的でないご意見の方であっても、こういう間接行為者の規定を設けることについて反対であるということはなかった訳ですね。
入れるべきだという積極的に仰るかたも当然おいでになった訳ですし、慎重にやって欲しいというご意見も勿論あった訳です。
タイミングはどうかという、どの時期にやるべきかというのは確かに、もう少し時間をかけても良いのではないかというご意見も少なからず、ございました。
しかしながら、必要性はあるということは我々は共有したいと思います。そもそもこの答申の議論の中で、どの程度の範囲の、どの範囲の間接行為について規定を設けるかということは、例えば 30 条に触れるようなそういう所はもっと考えるべきではないか。つまり、もっと謙抑的な形でというご意見もあった訳です。
残す時間の中でですね、各論の点について……（森田委員が発言を求めたので）総論ですね？ 総論。はい、森田委員どうぞ。
必要性があるということについては共有したいという取りまとめをされると、先ほど、私はそこで言う「必要性」とは何のことを言っているのかということで、それは「人それぞれ」だけどもということでまとめられてしまうと、その先がやっぱり進まないのではないかと。
先ほどから、大渕委員、それからワーキングチームの方のご意見をお伺いしていても、直接行為者限定のドグマを否定するということがまず主眼にあって、明確性というのはある程度は図るけれども、しかし完全に明確ということはできないということがあったと思うのですけれども。
そういう形で間接侵害、今までできなかったことを規定上もできるようにするのだと言う点で、ニーズがあるかというと、そこは今、○○（聞き取り不明瞭）は足りていますよと仰ってと、サポートがない。
それから正しい解釈ということになってくると、結論は変わらないけれども、今までの解釈がおかしいので、正しい解釈に導くということになると、より学理的な問題になってくる訳ですから、必要性というか、世の中にそういう観点でやると言って、納得が得られるかと言うと、かならずしもそうではないことがあると。
よりあるのは明確性、その、間接侵害として差止の対象にしてほしいというよりは、できないことを明確にしてほしいと。間接侵害を規定することによって、これは直接侵害にあたるかどうかをまず問題にして、間接侵害にあたるのだったら、こういう場合はできないということを明確にして欲しいという観点から言うと、そもそも何が直接か間接かから含めて、こうして議論をしていく中で事実上そういう点も明確になってくることを期待するという形にとどまっていて、その点は法律上によっては明確にされないということになってますので、そうなると、必要かという点についても、今の所でもう少し具体的なところまで立ち入って共有しないと、抽象的に必要というのは、非常に抽象的なレベルで、しかし今は必要ないというレベルまで含めて、そういうことで、今日は全ての人が何らかの必要はあるかもしれないというところだと思うのですけれども。
先ほどから議論しているのはそのような抽象的な必要ではなくて、もし、必要性があるとすればどういうことを目指すのか。それでワーキングチームが主眼としている直接行為者限定のドグマを否定するということを主眼とした立法というのが果たして今、必要と考えられているかという点が、中心的な問題で。
その点については、立法で否定するというのは果たしてどうなのかなという点について、私はやや疑問に思っているということでございます。
ありがとうございます。できないことを明確にするのか、できることを明確にするのかという所だとおもうのですね。その話は各論の話との関係がございますので、この残す時間、まだ 30 分ほどございますので、各論の部分で、その要件論も含めて、あるいは森田委員が仰ったようなことも含めて、ご意見を広くいただければと思いますが、如何でしょうか。
はい。山本委員どうぞ。
ワーキングチームの中で出しました三類型の話なのですけれども、このワーキングチームでの議論が、最終回は昨年の 12 月なのですが、その後に Winny 事件の最高裁の判決が出まして、それを見ますとですね、実は私は反省しておりまして、この第二類型としてあげているものを、Winny の最高裁の判決は綺麗に整理してくれていると。
第二類型として想定していたものと同じものが、より明確な形で書かれているように思います。
かいつまんで言いますと、一つの類型としましては、具体的な著作権侵害を認識・認容しながら、その公開・提供を行い、実際に当該著作権侵害が行われた場合。
で、二つ目の類型としては、例外的と言えない範囲のものが、著作権侵害に利用する蓋然性が高いと認められる場合で、提供者もそのことを認識・認容しながらその公開・提供を行う、そういう二つの類型を上げております。
今までも三類型についてコメントで皆さんのご意見で不明確だというものがあったと思うのですが、この Winny の最高裁判決を見ると、こちらの方が遥かに明確で良いのではないかと思ったりしますので、中山委員の方からもあったように、もう少しですね、この三類型についても時間をかけて議論をする必要性はあるのかなというようなところを実は感じております。ですので、まずこの各論についての反省点です。
それで、じゃあ三類型を再検討してやるのかという方向もあるのですが、もうひとつは、一回目の時に、私申し上げたのですが、これは差止の相手方というのは直接行為者に限るというドグマを否定するという観点から言いますと、例えば立法論としては、112 条の 3 項は、本条の適用は直接侵害に限られないというような規定を入れることによって、裁判所に差止請求を認める相手方の解釈を委ねると。
それによって不明確だということは別にないと思うのですね。
と言いますのは、現在だって損害賠償を負う者の範囲、間接侵害者に対してですね、それが不明確だと批判されることはない訳ですから、今申し上げたような裁判所に委ねるということで、範囲が不明確だと批判されることもないと思います。
ですから、こうした方向も含めまして、この三類型についてもう少し揉む必要があるのではないかと思います。
ありがとうございます。他に如何でしょうか。上野委員どうぞ。
今、山本先生の方から、どういう条文を改正するのかと、112 条改正というご意見がありました。
これは実はこの背景にはですね、要するに直接侵害限定説を解釈論として取るのか、非限定説を取るのかと。現状において 112 条の差止請求の対象は間接侵害主体に及ぶという解釈をするのかどうかという背景にあると思っております。
どういうことかと申しますと、つまりドグマという話もありましたけれども、直接侵害限定説というのを取るとしますと、今回のこういう B という改正を行うということは創設規定的だということになりますので、113 条の改正によって侵害とみなすといった規定を設けるというのが自然だろうと思います。
他方では、既に間接侵害に対する差止請求は認められているのだということになりますと、これは 112 条の請求項をすでにあるのものを明確化するだけだという確認的な改正ということになりますので、112 条 3 項の改正といったことになるのだろうと思います。
ただ、後者の方を取りますと、確認的ということになりますので、この B に上がっている三類型以外にもですね、既に解釈論として差止請求を認められる範囲があり得るということになるのではないかと思いますので、そういう意味では、差止請求が肯定されない範囲、差止請求が及ばない範囲を明らかにするという点ではやや劣るのかなというふうな気がしております。
他方 113 条の改正ということで、みなすということで創設規定的に改正を行いますと、そのように定められた 1 〜 3 類型というもの以外には差止請求が及ばないということにさしあたりなると思いますので、差止請求が及ばない範囲を明らかにするという観点からすればそちらの方が適当ではないかと、個人的には考えております。
ただこれは、ワーキングチームの中でも見解が一致しておりませんでしたので、このまとめ文章は、どちらとも読めるように非常に苦労して書いた記憶があります。
ただ、今のような 113 条改正という形になると、刑事罰との関係でも良いと思いますし、また特許法でもいわゆる間接侵害はみなし侵害としてで規定されているという点で、現実的に進みやすいと個人的には思っております。
ただもうその点で、論理的に折り合いがつかないのであれば、折衷説として 112 条の 2 という説もあるのですけれども、そういう意味では、各論というよりもその先の話かもしれませんけれども、その点だけ指摘させていただきました。
ありがとうございました。他にご意見はございますか。大渕委員どうぞ。
先ほどありました、112 条 3 項で直接侵害者非限定だけ規定すれば良いではないかというのは、実は私個人も 2007 年のころこれだと、まずはそれを一歩進めたいのでワーキングチーム内でそう申し上げたかとと思うのですが、おそらく反対が強くて、非限定というのは縛りを広げるのだから、これはそういう意味では間口を、直接侵害者非限定というのは、直接侵害者以外に間接侵害者を認めますということなので、縛りをかけてくださいということがって、現在のような、まずは第一の縛りが従属説限定でして、第二の縛りが B-1 / B-2 / B-3 だという縛りがかかっておりまして、そこは私も先ほど山本委員が言われたように、直接侵害者非限定だけで明確化が図れるというのであればそれはそれで良いと思われますけれども、おそらくそうはならないのでできるだけ。
先ほどあったできる方を明確化するという方向と、できないことを明確化するという観点から言うと、我々も両にらみで、できる方を明確化するし、できない方も明確化すると。
むしろできない方を明確化する方が判りやすいので、従属説だから、直接侵害者が成立しない場合は一律否定ですよと。B-1 / B-2 / B-3 は私、あの時のレジュメがミスリーディングだったかもしれませんが、6 月末の、これは理論として 113 条的に最初から 3 に決め打ち、創設的に、立法政策でこう絞ったからこうなるという意味ではなくて、元々あるべきものを、それこそドイツで言えば相当因果関係だし、それを具体化してアメリカのものを入れると明確化を図っていった結果この三つに限定されるから、これ以外は考えられないということ。
そういう意味では、ロジックの問題と結果的には上野委員がご懸念されていた絞り切るという意味では結論は変わりがないのではないかと。
それからもう一つ、擬制侵害は先ほど良くないよと申し上げたのは、特許法は擬制侵害がご案内の通り、刑法的に言うとおそらくここで検討しているような教唆・幇助というよりは、一定の行為を新たな独立の正犯とするということで、一定の場合には独立説になっているので、そこはおそらく著作権としては好ましくないのじゃないかということで、理論の問題の話は軽重があって、やっぱり根元とありますので、一定の話はありますけれども、そういうことで、できるだけ完璧なというよりか、先ほど申し上げたように、B-1 / B-2 / B-3 の、解釈の余地はあるけれどこれ以外は入らないという辺りですとか、直接侵害がない場合にはおおよそトリガーしませんよ、ないしは B-2 であれば、他の要件を満たしても、最終的に合理的な措置を取ってあれば差止がトリガーされませんよとというような形では、かなり、できる限りの明確化というのは、この範囲ではできますけれども、この範囲ではできませんよということを、それこそ合理的な範囲では明確化を図っているという、そういう認識です。
ありがとうございました。他に、森田委員どうぞ。
済みません。判らなくなってきちゃったのですけれども、先ほどの上野委員のお話で、112 条か、113 条かというのは、みなし侵害だけ規定を置いて、112 条はそのままだとすると、これはみなしであって、あくまでも 112 条にあたらないものをみなすという形で拡張したというふうに、条文として読むことになりますので、直接行為者・侵害者限定のドグマというものをむしろ条文によって明らかにするということになって、それもワーキングチームの見解としても許容すると。
只今の大渕さんの議論は、前の時にはですね、これは限定ではなくて、詰めていくとこれが主流だと。ある種の例示というか、多くの場合はそれに含まれるでしょうという三つの類型を明示しただけで、これ以外はあたりませんよないということは含意していないというご説明だったのですが、今はこれ以外はあたらないということですので、そうすると直接行為者・侵害者限定のドグマと言わなくてもいいのじゃないかと。みなし侵害にしてですね、これだけは例外的にあたりますよという説明でもよさそうにお伺いしたのですが、何か、先ほどの総論の話とですね、今の前延がやっぱりずれてくるような気がしますので、多くの場合は含まれるけれども、やっぱり限定はしないという理解なのか、どちらなのでしょうか。
済みません。何度も繰り返しております通り、理念としては、これは創設的に決め打ちした訳ではなくて、あるべきものを発見したところ、こういうふうに限定されるだろうと、これ以外は考えられないだろうという趣旨です。
立法政策的にこれを三つを切りだしたから、この三つに限定されるというのであれば、当然限定されるのですけれど、あるべきものを、確認的に見て行ったらこの三つに限定されると。
結論としてこの三つに限定される点では一緒です。何故そうなるかという論理の部分が違うだけです。
ワーキングチームでは、強いて言えば論理の部分はやや両方あったかと思うのですけれども、結論としてはそういうコンセンサスがあるので、こういうコンセンサスがかかって、論理性はやや多様があって、そこは今後検討しましょうということでややオープンになっているということで、結論はそういうことでございます。
よろしいですか？ もし補足がございましたら。ございませんか。他に例えば各論としては従属説か、独立説かというようなこともありますし、要件論もありますし……どうぞ上野委員。
今の従属説か独立説かということについてちょっとお聞きしたいのですけれども、確かに直感的に考えますと、適法な行為を助長するようなことをやったとしても、これは適法ではないかということで、従属説が妥当ではないかと、そういうふうにワーキングチームでも考えたということなのです。
けれども、今日は大須賀委員（東京地裁判事）いらっしゃっていませんが、特に特許法の解釈などにおきましては、私の知る限りでは、従属説に限定するべきだ、クレームの書き方が悪いのだというご議論がありますけれども、一部の類型につきましては、とりわけ家庭内実施につきましては独立説的に考えるべきだという、結果として折衷説になるだろうと思いますけれども、そういう見解が多数ではないかと思います。
勿論これは特許法とは異なるのだとか、特許法の方が問題だとか、色々説明はあるかと思うのですけれども、ただこういう疑義がある以上、これに対して答えなければならないのではないかと思う訳ですけれども、大渕先生、もし簡潔にご説明いただければ。
もうこれは実は何度もご説明しているのですが、おそらくご欠席になっていたので、これはもう明らかでありまして、ドイツは現在の確か 10 条だったと思うのですが、日本で行っている間接侵害、私流に言えば特設間接侵害というのは従前の旧法では直接侵害なければ間接侵害ということで従属説で物足りない部分があったので、一定の場合、例えば日本で言う必要実施の部分は明文の規定をもって独立説化しているので、むしろそれがポイントでありますが、特設間接侵害というのは、むしろ一部の事項は間接侵害だと好ましくないので、特別に立法政策的に、著作権法で言えば 113 条にあたるようなみなし侵害的に、
ドイツとしては 9 条が基本の条項で、十分僕らは、「さらなる考慮」と書いてあって、我々も最初はなんで「さらなる考慮」と書いてあるのかと、非常に実際に合致していて、9 条の本来的な権利侵害以外に、殊更にさらなる考慮として 10 条を付けて、それは条文で一定の場合には従属説をやめて、これはドイツでは従属説を○○（聞き取り不明瞭）としているので独立説で一段階、一段階で特設があれば間接ではなくて○○（聞き取り不明瞭）間接行為自体を独立法としてとらえていて、それはおそらく日本は、ドイツでは綺麗に従属説と非従属説のところをドイツでは条文上綺麗に切り分けているのに、日本は、おそらく 34 年法としては、ここのところはおそらく切り分けて、後ろに書いてありますので、やっておりますので、それからすると答えはおそらく明らかで、特許法はややドイツ的な認識が薄かったから、認識が乏しいのですけれども、特許法は特別法ですから、逆に言うと、そういう一段階的対応をしないと。そこで私がやや擬制侵害に躊躇を覚えたのは、擬制侵害とやるとこういう一段階的なところまでも含意するような可能性があるので、○○（聞き取り不明瞭）というのはおそらくそうではないと、ワーキングチームでの普通の意味での通常間接侵害ですからそこは○○（聞き取り不明瞭）。
ありがとうございました。少しアカデミック過ぎてですね、理解が難しかったのですけれども、中山先生何かございますでしょうか。何かお願いします。
特許法では独立説・従属説はあまり流行らなくて、とりあえず特許法の趣旨から考えろという中間説が主流だろうと思いますけれども、著作権法につきましては、私ははっきり言って判らないと。
これは理論の問題というよりはですね、これからどんなものが出てくるのか判らないと。ですので、従属説とか独立説とか決め打ちすると、とんでもないことが起こる危険性もあるのではないかと感じがいたします。
本当に、デジタル時代においては何が出てくるかまったくわからないということを前提としてやっぱり議論しなければいけないということを前提として議論しなければいけないのではないかと思います。
ありがとうございました。森田委員も挙手されたと思いますが。
済みません。意見の中にですね、従属説・独立説と言っても、結局直接侵害を広く認めるのであればあまり違いがないのじゃないかという意見があって、その文脈でまだ良く理解できませんのは、先ほどからカラオケ法理の場合は口を開けて歌っている人が直接行為者だと。ところがジュークボックスになると機械を操作している人は直接行為者ではないという。
これは明らかかというとですね、この違いを一般の人にどうやって説明するのだろうというので、ジュークボックス行為というのは異論がないと仰るのですけれども、そこはどうやって区別するのかということはやはり、良く分からないのだと思うのですね。
そうだとすると、大渕先生自身もですね、直接行為者という所の操作は、一定の法的な評価を入れて操作をするということ自体は否定されていなくて、ただ、その中で望ましいものと望ましくないものがあると。以前そういう言葉を使われましたけれども、そうすると結局そこの、従属説の例外はそういう形でご自身も認容されているように、私としては聞こえてくるので、それが違うということが理論的に明確に説明されているかというと、それは今までされていないのじゃないかと思いますので、その点はもう少し明確な説明は可能なのでしょうか。
これもご説明をしたかもしれませんけれども、カラオケの方はいいのでジュークボックスの方なのですけれども、あれはまずお店に二つ、これはお店に置いてある普通のジュークボックス○○（聞き取り不明瞭）ではなくてジュークボックス典型というか、あれについては機器の操作者は個人だけれども、店が演奏権の主体だというのが異論はなかろうというのが一点と。
それからもう一つはリクエスター法理というものがあって、客の求めに応じて店の方でジュークボックスのボタンを、言われれば従業員がプレイヤーのボタンを押してということをやれば、イニシアチブは客だけれども、実際の行為者は店だろうと。
私の理解では、これを省力化するために、遠くから叫んでボタンを押してもらう代わりに、自分で押しているという。そういう意味で、実態が変わらないからというふうな理解でありまして、少なくとも、カラオケの歌を歌っているというのはそういう議論とはおそらく店にとっては○○（聞き取り不明瞭）と思いますけれども、ジュークボックスの場合には、これは一個一個ご異論があるかもしれませんけれども、私の理解としては業者の従業員が手作業でボタンを押す等やれば、これはリクエスター法理と呼んでいるものでありますけれども、これは客の言われるままに押してもおそらく演奏権の主体は店でこれは異論がなくて、これを機械化を図っただけだから実態は変わらないと。
そういうことでありますので、それで本来的な直接行為主体ということになったら、これは元々従属説か独立説かというのは間接的な関与だから問題になってくることなので、オンデマンド的な形で直接主体になってくるのであれば従属説・独立説というのは無縁の話だということであります。
ありがとうございます。他に、はい。小泉委員どうぞ。
かなり前に申し上げたことではあるのですが、今日は改めて皆からというご機会をいただいていますので。従属説については先ほど中山先生がおっしゃったことは全くその通りで、確か二回目に発言した記憶があるのですけれども、立法で決めるのはやめておいた方がよいのじゃないかという気をもっております。
それから三類型についてはその不明確さの程度というのが違うのですけれども、専ら第一類型については特許法にあったりいたしますし、我々法律の専門家にとっても慣れ親しんでいる言葉であります。
それに比べて二番目と三番目はかなり不明確であって、ちょっと大丈夫かなという気がしております。ですから、不明確さに程度が違うということを一言述べさせていただきました。
ありがとうございます。他にございますか。はい、中山先生どうぞ。
どうでも良いのですけれども、言葉の問題なのですけれども、ジュークボックスと言うと私の年代の人は良く判るのですけれども、おそらく若い人は何のことだかさっぱり判らないと思いますので、もうちょっと、全国民的に判る言葉を用いた方がよいと思います。
従属説はちょっと、私が先ほど申し上げたのは、間接侵害として肯定するのであれば従属説は必然だと。その際に議論が待てずに、それが好ましくないのであればドイツの特許法がやったように、この部分は切り出して擬制侵害としてやる、これはワンセットで排除しておりませんので、通常で、確認的な話としては従属説で、間接的に関与するのであれば、これは「ロクラクII」の知財高裁の差し戻し前の判決で、あれは事案としてあの認定が良かったかというと異論がある所ですけれども、適法行為をいくら助長しても違法に転ずる理由がないというあの一般論からして、あれを否定するのは難しいのではないかと思う居ますが、間接侵害としてある限りはでして、先ほど言われたような、ニーズがあればそれはまた特別の立法でドイツ流に、まあドイツの著作権法ではやっておりませんし、著作権にそのニーズがあるのかどうかは別として、それはまた擬制侵害でやるべき問題で別次元の問題だと考えております。
ありがとうございました。本日、総論・各論にわたって貴重なご意見を頂戴しております。（小泉委員が発言を求めて）小泉委員？ いや、そろそろと思ったのですけれども、最後にどうぞ。
今の大渕先生のお話なのですけれども、考え方の整理の 3 ページの (2) で言っておられる「基本的に従属説」と仰ってます。これは「基本」に力点があって、立法政策によって、大須賀委員のご懸念されているような、私的複製を独立説的に別途手当するというのも排除されていないということでよろしいでしょうか。
大渕先生の、立法政策として別途やるのはありうるというふうにこれは読む訳ですね。この 3 ページは。
そのつもりで書いたというか、だからそれは別の話で、ここでやるべき話ではなくて、ネクストステージの話だと。
ありがとうございました。本日貴重なご意見を頂戴したことを本当に篤く御礼申し上げたいと存じます。いずれにしてもこういう重要な話でございますから、やはり天の時と言いますかね、地の利・人の和、人の意見、合意というかあらゆる条件が整ってこういう話が進んでいくのだろうと思います。
しかし重要性があるということと、それからこういう規定の必要性というのは積極的には否定されていないというふうに皆様のご意見を伺っておりながら、そう思いました。
ですからとりあえず次回、リーチサイトについて検討をやりましてですね、その後その時点においてもっとも重要性があるテーマというのがこれであればこれをやらせていただきますし、また別の、例えば先ほど冒頭に出ましたけれども、難しいけれども電子書籍の隣接権とかですね、ああいうような出版の問題とかそういう問題を見ながら議論させていただいて、この間接侵害についても、どの段階かでそれはやるというふうに、私としては事務局の方にお願いをしたいと思っております。
時間が参りましたので、本日の委員会の議論というのは以上としたいと思います。事務局から連絡事項がございましたらお願いをいたします。
本日は大変活発なご議論をいただきましてありがとうございました。各論、いわゆる各論の方はですね、そんなに時間が多くなかったこともございますので、次回も引き続き、リーチサイトも次回、我々の方で資料を用意したいと思っておりますし、併せてまた、リーチサイト以外のことについてもご議論をたまわっても全然問題ないと思っておりますので、引き続き活発なご意見をたまわればと思っております。
なお、次回の法制問題小委員会の日程等についてはまだ決まっておりませんので、決まり次第またご連絡をさしあげたいと思います。以上です。
ありがとうございます。それでは本日の第五回、法制問題小委員会は終わらせていただきます。まことにありがとうございました。